被告人曾某某、刘某某强奸一案
2017-12-27 17:23:48
[裁判要旨]
轮奸，通常是指两名以上的男性在同一或较短的时间内，出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。刑法第236条第3款第4项将“二人以上轮奸的”作为强奸罪的加重情节，其量刑幅度也由第一款规定的“三年以上十年以下有期徒刑”一跃升格为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，两个量刑幅度之间彼此衔接，不存在中间缓冲地带。这即意味着一旦存在这一情节，无论该情节本身的具体状况如何，都将被判处十年以上的刑罚，直至极刑。由此可见，我国刑事立法对轮奸行为打击的严厉性。然而司法实践当中的案件并非如学理上抽象概括的那般清晰与典型。具有轮奸情节的案件未必就比单纯的强奸行为具有更大的社会危害性。由此，这一加重情节给司法实务界带来了一些难以回避的问题,例如：对于两人合谋轮流强奸中一人既遂、一人由于意志以外的原因未得逞的处置，争议较多。
[案情]
2015年7月15日晚，被告人曾某某通过其堂哥赵某某，将陌生女即被害人王某（女）邀约至嵩明县嵩阳街道西山村委会新村15号其家中吃烧烤。在此过程中，被告人曾某某与同在其家中的被告人刘某某商量好与当晚留宿的被害人王某发生性关系，为便于行事，被告人曾某某、刘某某将被害人王某单独分在一间房间留宿，并取走房门钥匙。
7月16日凌晨3时许，被告人曾某某、刘某某使用取走的房门钥匙打开被害人王某留宿的房间，共同进入房间欲使用暴力并相互帮助强行与被害人王某发生性关系，遭被害人王某强烈反抗而未能得逞，后被告人刘某某离开房间到客厅等候，被告人曾某某在房间内强行与被害人王某发生了性关系。
[审判]
公诉机关认为：二被告人构成强奸罪，根据共同犯罪“一人既遂，全案既遂”的理论，认定二被告人具有轮奸情节，建议判处有期徒刑十年至十三年。
嵩明县人民法院一审认为：被告人曾某某、刘某某违背妇女意志，以暴力方法强行与妇女发生性关系，二被告人的行为已构成强奸罪，且属共同犯罪，同时，二被告人基于轮奸的共同犯罪故意，在同一时间、同一地点对同一名被害人着手实施了强奸的行为，已构成轮奸，但在犯罪的过程中，被告人曾某某的强奸行为已实行完毕，应构成既遂，被告刘某某由于王某强烈反抗这一意志以外的原因未能得逞，应认定为未遂。依法判决：一、被告人曾某某犯强奸罪，判处有期徒刑十年；二、被告人刘某某犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
宣判后，嵩明县人民检察院提出抗诉认为：在共同犯罪中“一人既遂则全案既遂”,嵩明县人民法院一审判决认定原审被告人刘某某犯罪未遂不当，适用法律错误，量刑失衡。
昆明市中级人民法院二审认为：原审被告人曾某某、刘某某违背妇女意志，以暴力方法强行与妇女发生性关系，二被告人的行为已构成强奸罪，依法应予惩处。二被告人基于轮奸的共同犯意，在同一时间、同一地点对同一名被害人着手实施了强奸的行为，具有轮奸的加重情节。在共同犯罪中，原审被告人曾某某起主要作用，系主犯，原审被告人刘某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。关于抗诉机关认为一审判决“量刑失衡”的意见，认为一审判决综合考虑了轮奸加重情节、认罪和悔罪态度等因素，结合本案二审时对二被告人主、从犯的区分，故原审判决对二被告人分别判处有期徒刑十年、有期徒刑六年的量刑并无不当，依法裁定如下：驳回抗诉，维持原判。
[评析]
被告人曾某某、刘某某相互帮助欲强行与被害人发生性关系，因意志以外的原因而未得逞强，如果案件在此刻停止，那么，二人构成强奸罪的共同犯罪，属于强奸未遂，这种情况不会存在太大争议。但是，本案犯罪行为并没有停止，被告人曾某某之后对被害人实施了强奸行为，在这种情况下，本案是应如何处理，司法实务者的认识不一：
第一种观点认为：认定两名被告人合谋轮流强行与妇女发生性关系，其行为均构成强奸罪，且属轮奸情形，但因意志以外因素未得逞的被告人，系强奸未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这种认定的理由如下：1、强奸行为具有不可替代性，各犯罪人形态具有相对独立性，故“一人既遂、全部既遂”的处断原则不适用于强奸犯罪；2、认定轮奸情节不需要被害人实际遭受两人轮流奸淫的后果，只要两人有轮流奸淫的共同故意，即使一人未得逞，也可以认定轮奸情节。本案一审法院采纳此种观点。
第二种观点认为：认定两名被告人均构成强奸罪既遂，且属轮奸情形，应在十年有期徒刑以上判处刑罚。这种认定与第一种在共同犯罪处置上恰恰相反，认为两人合谋轮流奸淫的行为，首先属于共同犯罪，那么共同犯罪“一人既遂、全体既遂”的处断原则应当适用，不存在例外情形，所以，在只有一人强奸既遂，另一人因意志以外原因未得逞时，适用“部分实行全部责任”，未得逞的被告人要对其共犯在合谋范围内的罪行承担责任，承担强奸既遂的刑事责任。如果否定这种原则，将会导致量刑时轻者适用重刑，重者适用轻刑的不公平结果，同时违反罪责刑相适应原则。本案公诉机关采纳此种观点。
第三种观点认为：认定两名被告人的行为均构成强奸既遂，但不属于轮奸情形。这种认定首先肯定了共同犯罪“一人既遂、全体既遂”的处断原则，共同强奸犯罪在认定上不存在例外性。另外，此种认定要求轮奸的成立必须具有被害人遭受两次奸淫的事实，如果仅有一人奸淫完成，另一人因意志以外因素未得逞，不构成轮奸情节。
第四种观点认为：由于两被告人有轮奸的共同故意，且欲轮流对被害人实施奸淫行为，其中一人奸淫得逞，就应当全案认定为强奸既遂，属轮奸情节。我国传统的犯罪构成理论实行“四要件说”，犯罪构成既需要犯罪的客观方面危害行为（危害结果），也需要犯罪主观方面主观故意。虽然轮奸只是强奸犯罪的一种加重处罚情节，但对其认定依然要坚持主客观相一致的原则，即不仅要有轮流强奸的主观故意，而且要有实际轮流奸淫的危害行为。轮奸只是法律所规定的强奸罪加重处罚情节之一，本身不存在既遂与未遂问题，但对于未得逞的被告人若适用轮奸情节判处必将导致量刑失衡，可以采用主从犯的理论，根据被告人的犯罪情节做出罪责刑相适应的判决。本案二审法院便采用了此种观点。
笔者认为，对轮奸中一人以上强奸既遂，一人以上强奸未遂的情形，由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各被告人以强奸罪定罪并按轮奸情节予以处罚。具体到个案中，在认定轮奸的基础上，应充分考虑未得逞被告人的犯罪情节，而不能简单的适用共同犯罪“一人既遂，全体既遂”的原则。首先，轮奸只是强奸罪的加重情节，而不是基本罪，该原则仅适用于认定基本罪是否既遂，而不能适用加重情节的认定；其次，“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式，与其他犯罪不同的是，轮奸属于共同犯罪，但又不同于一般的共同犯罪，轮奸犯罪中对犯罪构成的要求与一般共同犯罪不同。按照刑法通说，共同犯罪当然要求有共同犯罪行为，不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。具体到轮奸犯罪而言，强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为，各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征，但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性，因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪；再次，刑罚对“一般共同犯罪”的量刑并无特别的规定，但对于“轮奸”犯罪却规定了加重的法定刑，因此不能简单地运用“共同犯罪”理论对轮奸犯罪中的完成形态加以分析。总之，无论采用何种观点，均应坚持罪责刑相一致的原则，对未得逞的被告人应当从轻或减轻处罚。
[评选理由]
本案中被告人刘某某没有强奸成功，却因构成“轮奸”这一法定的加重情节，而可能承担了加重的刑罚处罚，似乎很是冤枉，但是，这种量刑畸重的结果并不是轮奸情节构成要件本身的不科学、不合理造成的，而是由于我国各量刑幅度之间采取的是“衔接式”而非“交叉式”的设置方式造成的，这又牵涉到刑罚设置模式的优劣与选择问题了，有待以后进一步改进。本案的成功审判将为司法实践中增加一个值得借鉴的案例，在面对诸多具有争议的法律适用问题时，如何做到罪责刑相适应值得深入探讨。